房产被抵押又被多轮查封，如何涤除抵押权、排除强制执行并解除查封

前言

       夫妻共有不动产仅登记在一人名下或已离婚分割的不动产但未及时办理变更登记，该类不动产均存在实际权利人与登记权利人不一致的情况。如果登记权利人不正当办理不动产抵押登记或者因登记权利人债务导致不动产被查封，实际权利人的权益就会受到损害。实际权利人的权益能否得到救济，就会涉及到抵押权能否善意取得、实际权利能否排除强制执行和如何既解除首封又解除轮候查封等问题。下面结合笔者办理的涉及“房产被抵押又被多轮查封”的系列案件，总结实务，仅作经验交流。

案情简介

某男方与某女方登记结婚后，于2000年共同购买了案涉房产，案涉房产登记在男方一人名下。2010年10月，男女双方办理了离婚手续，离婚协议约定案涉房产归女方所有，但一直未进行变更登记。2012年4月20日，双方又办理了复婚手续，后又于2019年7月16日办理了离婚手续，离婚协议再次确定案涉房产为女方单独所有。2017年10月，男方在女方不知情的情况下使用假“离婚证”以案涉房产向银行办理了抵押贷款。2018年，女方在知道案涉房产被办理了抵押登记后，多次向银行、不动产登记中心主张权利未能成功，后又提起行政诉讼要求撤销抵押登记也未能成功。自2019年11月开始，案涉房产又因男方债务先后被四家法院进行了四轮查封。银行也于2020年1月向法院提起诉讼，要求享有案涉房产抵押权，因女方提出异议，法院也通知女方作为第三人参加诉讼。女方独自抚养两子女，并和年迈母亲一直共同居住在案涉房产内，案涉房产系女方家庭唯一住房，如果房产被法院拍卖，其家庭将居无定所，孩子上学也将面临困难。女方要保住房产完成过户登记，也将面临如何涤除抵押权、如何排除强制执行、如何既解除首封又解除轮候查封等难题。

法律分析

案涉房产被办理了抵押登记，又被法院多轮查封。女方要想保住房产完成过户登记，不但要涤除案涉房产的抵押登记，还要能排除法院的强制执行并解除查封，且法院查封还涉及到多轮查封，不但要解除首封，还要解除轮候查封。接受委托后，经过全案分析，我们确定了“三步走”的代理方案：

第一步：在银行提起的诉讼中，以第三人的身份参加诉讼，主张银行不能善意取得抵押权。

第二步：针对首轮查封，向首封法院提出执行异议、执行异议之诉等以排除法院的强制执行并解封查封。

第三步：针对轮候查封，分别向轮候查封法院提出申请或提出异议等要求解除轮候查封。

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银行能否善意取得案涉房产的抵押权

不动产登记中心对抵押登记的审查仅是形式上的审查，只要抵押登记材料形式上符合不动产登记管理的相关规定，不动产登记中心就可以依法登记。因不动产登记中心对抵押登记材料的真实性没有审查义务，虽然本案中提交抵押登记材料中的离婚证系伪造的，也不能因此要求不动产登记中心撤销抵押登记。因此，通过行政诉讼要求不动产登记中心撤销抵押登记没有法律依据，该途径行不通。

原《合同法》第五十一条规定了无权处分的效力问题，依据该规定，无权处分他人财产而订立的合同属于效力待定的状态，如权利人追认或无权处分人事后取得处分权的，该合同有效，否则合同无效。但是《民法典》删除了原《合同法》的这一规定，《民法典》施行之后，未经权利人追认或者无权处分人事后亦未取得处分权的情形下，合同不再无效，而属有效合同。这一合同效力的变化实质上是保护了与无权处分人订立合同的善意相对人的合法权利。因此，通过确认“抵押合同”无效，从而否定抵押效力也没有法律依据，该途径也行不通。

《民法典》物权编第三百一十一条（原《物权法》第一百零六条）规定了动产和不动产的所有权善意取得制度，同时该条第三款规定，他物权同样适用善意取得制度。新修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十七条第一款规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理”，抵押权的取得应适用善意取得制度。因此，本案应适用“抵押权善意取得制度”进行解决，本案的争议焦点也就是：银行能否善意取得案涉房产抵押权。

本案经一审、二审审理，法院完全支持了我们这一方的观点和主张，其中二审法院认为：本案的争议焦点为银行是否善意取得对案涉房产的抵押权。依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，认定是否构成抵押权善意取得制度的核心要件之一是权利人是否善意信赖了不动产登记簿的权利记载。银行作为专业的金融机构，对抵押物的审查包括对权利形式的合法性和处分权的完整性进行必要和适当的审查，审查抵押人对抵押物是否享有合法、完整的处分权，既是其防范风险的必备措施，也是其应尽的审查义务，是否尽到审查义务是认定其是否构成“善意"的重要因素。本案中，案涉抵押房产登记在男方一人名下，男方在形式上符合案涉房产所有权人的条件；但是在处分权的完整性方面，根据中国银行保险监督管理委员会某监管局的调查核实，确认银行在男方提交的离婚证与其征信报告显示的婚姻状况为“已婚”明显矛盾的情况下，未釆取进一步措施核实借款人婚姻情况，存在贷前调查不到位的问题。因此，银行未对案涉抵押房产的处分权完整性尽到审慎的必要的审查义务，不构成“善意”。

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女方对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条至第二十八条对案外人提出的排除执行异议进行了规定，但在执行异议程序中，法院一般只做形式意义上的审查，并不会对案涉房产的实际权利进行实质审查。执行异议被驳回后，案外人可提起执行异议之诉，以保护其合法权益。

《民事诉讼法》设立执行异议之诉的目的在于保护相关民事主体对标的财产所享有的足以排除强制执行的合法权益，保护其不因标的财产被强制执行而遭受不可逆的损害。在执行异议之诉案件的审理过程中，根据个案的具体情况，比较有关权益的形成时间和权益的内容、性质、效力以及对权益主体的利害影响等，是执行异议之诉案件的审理范围。本案经执行异议、执行异议之诉审理，法院再次完全支持了我们这一方的观点和主张，法院认为：双方在夫妻关系存续期间购买案涉房产用以家庭居住，应认定为案涉房产属于夫妻共有财产，女方对该房产享有权益。在双方办理离婚登记时，协议约定案涉房产规女方所有，且该协议已在民政部门办理了备案，已具备法律上的公示效力，女方在涉案房产的居住权利受法律保护。而此时，案涉债务并未发生，可以排除女方具有恶意逃避债务的主观故意。该房产一直用于家庭自住，属于女方家庭的基本生活保障，应予保护。在案涉房产之于女方及其家庭具有高度依赖性，形成了稳定的社会关系的情况下，如果不存在合理的必要性，不宜轻易打破这种稳定的社会关系。最终，法院判决：不得执行案涉房产，案涉房产的查封措施应予解除。

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能否对轮候查封提出异议

《民事诉讼法》规定了案外人对针对执行标的在查封期间提出执行异议的权利，但对于轮候查封没有作出规定。而法院的查封既可能是正式查封，也可能是轮候查封。实践中，案外人能否对轮候查封提出执行异议，各地法院亦裁判不一。

第一种观点认为：轮候查封具有转为正式查封的可能，案外人可以针对轮候查封提起执行异议。轮候查封是一种执行法院已经作出但尚未生效的执行措施，但其亦属于执行措施。即使属于轮候查封，其法律效力亦不应当被否定。轮候查封裁定一经作出，被查封的财产就处在因轮候查封转为正式查封而被强制执行的潜在风险之中，对案外人权利的行使和保护存在现时的不利影响。因此，案外人针对轮候查封提出的执行异议人民法院应予以审查。

第二种观点认为：轮候查封是对其他法院或其他案件中已查封的财产，执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记，排队轮候。在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效。转化为正式查封之前，轮候查封并不会产生强制执行的效果，不会损害案外人对标的物享有的实体权利。案外人异议的目的是阻却执行标的的转让和交付，其所针对的是正式查封。而轮候查封产生的仅是一种预期效力，效力待定。因此，对于轮候查封所提出的执行异议，应当不予受理，已经受理的，应该裁定驳回异议。对轮候查封行为提出的执行异议之诉，应裁定驳回起诉。

本案中，案涉房产的分别被四家法院先后查封，虽然针对“首封”提出的排除执行异议最终获得法院支持，但针对“首封”的异议成立，并不意味着能够解决“轮候查封”的问题。我们分别向三家“轮候查封”法院提出执行异议，要求解除查封，但得到了两种不同的结果：

第一种结果：法院受理了对“轮候查封”提出的执行异议、执行异议之诉，最终也判决支持了“不得执行案涉房产，解除案涉房产的查封措施”的请求。

第二种结果：法院认为，案外人对轮候查封措施提出执行异议，不能排除正式查封的案件对轮候查封执行标的执行，案外人应当在正式查封的案件提出执行异议。目前本案为轮候查封涉案房产，由于正式查封的案件并未解除对涉案房产的查封，因此，案外人对本案轮候查封涉案房产提出排除执行异议的，依法不应受理，已受理的，依法应予以驳回其执行异议申请。案外人可在确认本案对涉案房产转为正式查封后再向本院提出有关解封申请即可。

第二种结果中，虽然法院没有受理执行异议，但赋予了当事人待轮候查封转为正式查封后可以直接申请解封的权利。无论何种结果也均已达到诉讼目的。

结语

“房产被抵押又被多轮查封”的系列案件自2020年开始办理至今已两年有余，最初预设的第一步、第二步工作均已达到预期目标，第三步工作也已完成部分，虽然最终结果未定，但相信应能取得预期效果，也能给当事人一个满意答卷。通过该系列案件可以看出，强制执行领域不仅仅只有冻结扣划存款、拍卖变卖财产等工作，在面临疑难复杂问题时，如果能全方面、多角度的对不同的解决途径进行分析、论证，那么就可以找到最优、最有效的解决方案，从而最大限度的维护当事人的合法权益，这些工作不仅仅是一个专业律师能够完成的，应该是多个专业律师相互配合、相互协助共同完成，强制执行领域的团队化作业尤其重要。河南成册律师事务所作为一家以“强制执行”为特色法律服务的律师事务，提倡“强制执行工作”团队化、标准化。成册强制执行设置了五个专业小组：财产尽调小组、司法拍卖小组、执行异议及执行异议之诉小组、恢复执行小组、司法拘留及拒执罪小组，每个专业小组均由合伙人律师担任负责人，为强制执行律师业务发展、研究、探索及拓展提供理论基础、力量源泉。成册强制执行采用“1名合伙人律师负责人+若干执业律师+若干实习律师或律师助理”的工作模式承办每一起强制执行案件，并将案件办理过程中的“尽调工作、案件研讨工作、执行推动工作”标准化、流程化，以保障强制执行工作的高效和专业。