司伟：借名买房排除强制执行的法律规则（上）

·摘要：

借名买房人能否排除出名人的金钱债权人针对房屋申请的强制执行，是执行异议之诉理论与实务中的疑难问题。除借名购买政策性保障住房构成对公序良俗的违背而无效外，借名买房行为原则上应为有效。根据《民法典》对不动产物权变动的规定，借名人对借名所购房屋仅享有债权，借名人与出名人之间关于房屋所有权归属的约定并不产生物权效力。在债权竞存的视角下，借名人对房屋并不享有物权期待权，并且其权利因未经登记而不得对抗出名人的执行债权人，故原则上借名人的权利不足以排除出名人的金钱债权人对房屋申请的强制执行，但对于借名人的基本生存居住权利则应特别对待。

一、问题的提出

借名买房人作为案外人能否排除出名人的金钱债权人针对房屋申请的强制执行，是近年来执行异议之诉理论与实践中的疑难问题。虽然法律及司法解释对法律行为的效力认定、不动产物权变动以及房屋买受人排除强制执行等均有规定，但未直接涉及借名买房排除强制执行的问题。对此，学界观点莫衷一是，司法裁判结果迥异，这种分歧也延续到司法解释和政策的制定过程之中。本文以学说观点及相关裁判分歧为基础，立足于《民法典》的框架，从解释论的视角对借名行为的效力、房屋的物权归属、借名买房人的民事权益是否得排除强制执行等涉借名买房执行异议之诉中的分歧焦点问题加以分析探讨。

二、借名行为的效力

借名买房，顾名思义，就是当事人之间约定由一方出名购买房屋并登记在其名下，但实际占有、使用、收益、处分等权利由另一方行使的行为。故借名买房实际上主要涉及两个法律行为：出名人与借名人之间的借名行为，出名人与出卖人之间的房屋买卖行为。就涉借名买房执行异议之诉而言，纠纷发生在借名人（作为案外人）与出名人（作为被执行人）的债权人之间，虽然借名人对房屋是否享有权利与房屋买卖行为之间也存在关联，但考虑到若房屋买卖行为无效，则出名人的债权人对该房屋的执行申请也无法成立，故借名行为是否有效，而非房屋买卖行为是否有效，才是界定借名人是否享有相应权利的关键，若答案为否，则其排除强制执行的诉求将面临成为“无本之木”的困境，故这一问题向来是涉借名买房执行异议之诉中争议的焦点问题。对借名行为的效力评判，可依据《民法典》的相应规定具体阐述如下。

（一）是否构成通谋虚伪表示

从《民法典》第146条规定看，通谋虚伪表示最为显著的特点，就是当事人双方均知晓对方表意不真实，不追求也不希望行为发生相应的法律效力。而在借名买房的场景下，借名人与出名人双方就房屋的购买、登记、占有、使用、收益、处分等内容进行了明确约定，借名人以出名人的名义购买房屋并登记在后者名下的意思是明确、真实的，双方就此事项达成了合意，因此，双方就借名买房行为并不存在虚假的意思表示，故不构成通谋虚伪表示。样本案例中也没有裁判认为借名行为构成通谋虚伪表示。

当然，样本案例中有裁判在论证借名行为无效时援引“以合法形式掩盖非法目的”的理由，但这种脱法行为或规避行为要么可归入通谋虚伪行为，要么可通过法律解释予以解决，故《民法典》已不再将其作为民事法律行为无效的事由。事实上，即使借名买房行为可能存在目的上的不合法或不正当，可能构成某种违法行为，由此需承担相应的法律后果，但一般并不因此而无效。因此，《民法典》实施后不应再据此认定借名行为无效。

（二）是否违反法律、行政法规的强制性规定

《民法典》第153条第1款延续了原《合同法》及其司法解释的精神，即认定民事法律行为效力的依据应当限于法律、行政法规的效力性强制性规定。对于借名行为是否违反法律、行政法规的强制性规定，可区分不同情形加以探讨。实践中常见的借名买房的情形主要可以分为三类，即借名购买经济适用房等政策性保障住房，为规避限购、限贷等房地产调控政策而借名买房，以及除上述两种情形之外借名购买普通商品房。为行文方便，下文分别称之为情形一、二、三。

对于情形一，涉及的主要是国务院及有关部委发布的意见或规章，这些规范性文件对购房主体资格作了明确限定，由此也引发了无相应购房资质的自然人借名买房的问题。258号文属于部门规章并无争议；对于国发24号文，虽然也有观点认为应当归入或比照行政法规对待而成为据以确认合同效力的依据，但该文件并非经国务院总理签署并通过国务院令发布，并不符合法律规定的要件，因而并不属于行政法规的范畴。因此，此种情形下的借名行为不构成违反法律、行政法规，当然也不应据此被认定无效。

对于情形二，涉及的主要是国务院及其办公厅发布的房地产调控政策，政策目标主要是通过限购和限贷等措施，遏制不合理的住房需求，抑制投机投资性购房。及至中共十九大提出了坚持“房子是用来住的、不是用来炒的”定位，房地产政策逐渐由短期调控转向构建长效机制。有关国家部委以及多个地方政府均制定了相应的部门规章、地方性法规或规章以及政策。显然，为规避此类限购、限贷政策而产生的借名买房行为，违反的并非法律、行政法规的规定，故不应据此被认定无效。

对于情形三，当事人可能是为了减免税收、逃避债务、隐藏真实财产或者基于身份关系而为，如果借名人为逃避债务而借名买房对其债权人造成损害，则后者可行使撤销权撤销这一行为；若为减免税收而借名买房，即便因此而逃漏了相应税费，属于税收征管法下对逃漏税行为规制的范畴，也不因此导致借名行为无效；至于因身份关系而借名买房的情形，更与法律、行政法规的效力性强制性规定无关。由上所述可知，目前借名买房行为并不存在因素反法律、行政法规的强制性规定而无效的情况，

（三）是否构成违背公序良俗

近两年来，随着研究的深入和认识的深化，实践中以前述两个理由认定借名行为无效的案例愈发少见，认定借名行为无效的理由也越来越集中于违背公序良俗。但理论与实践中的观点分歧仍非常大。情形三一般而言与公序良俗无关，以此作为认定无效的理由主要存在于情形一和情形二。违反政策性保障住房政策、限购或限贷政策与违背公序良俗之间的关系是什么？将违反上述政策的法律后果均导入悖俗无效的解释框架下是否妥适？值得深思。

公序良俗在一般意义上被认为由公共秩序和善良风俗构成，前者系国家社会的一般利益。私法自治所彰显的个人自由是民法的内核，而公序良俗则作为克服私法自治异化的解释原则而存在，故其应当保有底线性、消极性与防御性之节制品格；而且，公序良俗本身在概念上就具有高度抽象性，内涵存在不确定性，因此，对其解释适用，需做严格限制，以免被滥用。司法实践中适用公序良俗原则时应保持足够的谦抑性，尤其切忌把公序良俗原则的适用普遍化，将违反政策的情形一概装入违背公序良俗的“口袋”处理。在评判政策是否属于公序良俗的问题上，主要可从政策的层级与种类、规范对象、交易安全保护因素、监管强度以及社会影响等五个方面加以考量。一般来说，只有当违反政策的行为可能造成严重的社会后果时，才能以违背公序良俗为由认定合同无效。回答违反前述政策是否构成悖俗无效的问题，还应以此为基本准则展开。考虑到借名购买政策性保障住房与因限购、限贷购房情形所针对的房屋类型、购房群体以及所要达至的目的均存在较大差异，故仍应区分不同类型加以分析。

经济适用房等政策性保障住房政策所欲实现的目标是要满足城市中低收入家庭等住房困难群体的基本住房需要，故在情形一下争议的焦点实际上在于借名买房行为是否会影响该目标的实现，并因而构成对公序良俗的违背。有法院认为，借名购买经济适用房的“行为目的及方式均存在不正当性，但是其行为并未损害公共利益”。有观点则认为经济适用房的建设与配置涉及公共利益，不具备购房资格的借名人取得经济适用房违背了公共利益。笔者认为，建设经济适用房等政策性保障住房所涉及的土地往往是以划拨方式或较低的出让价格取得的，政府通过为中低收入家庭等住房困难群体提供具有政策性的保障住房，旨在平衡利益分配，维护社会公平，因而该政策是具有社会保障性质的公共政策。而借名人通过出名人购买房屋，虽然因出名人本身符合相应购房资质而并未导致总体上享受政策保障人群的扩大，但由于政策性保障住房数量上的稀缺性，而出名人此时并无购房需求或购房能力，借名买房实际上是挤占了该群体中其他具有住房需求且有购房能力的主体的购房机会，从而对这一公共政策所要实现的目标造成重大影响，故认定其因构成对公序良俗的违背而无效，具有相当的合理性。

对于为规避限购政策而借名买房的情形，有观点认为，因只涉及合同双方当事人的利益，不影响社会公共利益，此类借名合同应当认定为有效。而有观点则认为，限购政策属于房地产市场宏观调控政策的组成部分，其目的是为了维护房地产领域的公共利益，故此类借名行为因违反社会公共利益而无效。笔者认为，上述两种观点均有其一定道理，但对违反限购政策的借名买房行为是否构成违背公序良俗的分析，仍应从围绕探求该政策所欲追求的政策目标、违反该政策所导致的后果以及严重程序展开。对此存在不同认识，将违反限购政策的借名买房行为认定为因违背公序良俗而无效，在理论上存在欠缺，逻辑上难以自洽，后果上过于严重，利益上导致失衡。

就限购政策而言，其虽已不断更新跌宕十数年之久，但实质上仍是政府针对部分阶段房价过快上涨而进行的短期调控，并且随着房价的周期起伏而或松或紧，因而难逃其短期性、临时性、阶段性的特点。在中共十九大提出“房住不炒”的定位之后，我国房地产调控逐渐转向构建长效机制。但目前仍处于长效机制的建立健全过程中，当前的限购政策仍然具有明显的短期行政调控措施的特点，显然并不能等同于房地产健康发展长效机制本身。故从宏观方面看，一般性地将规避限购政策嵌入违背公序良俗的范畴，在法律适用的妥当性上不无疑问。

借名人之所以能够购买房屋，从某种意义上讲，是由于出名人转让其购买房屋的指标（在限贷情形下，则是其可享有如优惠贷款利率等优惠条件）给借名人所致，由此，借名买房情形下房地产调控的对象实际上已经从借名人转移至出名人的身上，这体现在出名人以后再行买房时将会受到限购政策的影响，故房地产调控就其总量而言并未减损，由此难言调控政策落空，不宜以此为由即认定违背公序良俗。而且，通过限购等措施平抑房价、保障居民住房以及防范金融风险的愿望虽然良好，但也难免会对部分刚需群体、向往更加美好生活的改善群体造成误伤，限制这些群体买房实际上也本非调控政策的初衷和所欲追求的效果，只是因为政策本身未能或难以更为细化所致，可见，规避限购政策并非一定会产生违背其目的的效果，故应进一步细化规避限购政策的具体情形。实际上，除了通过规避限购政策炒房牟利并可能会影响居民住房保障、增大金融风险的借名买房行为有触及公序良俗这一底线的可能之外，其规避限购政策的借名买房行为与公序良俗之间尚有一定距离，“一棍子打死”则有不当扩大化之嫌。规避限贷政策与之类似。

司法裁判导向要与国家政策的目标相配合，裁判结果要反映并巩固国家政策的落实，这一观点固然有其合理之处，但是否需要通过悖俗无效的认定加以实现，则应当格外谨慎，其必要性至少还须经受比例原则的检验。对于尚不具备购房资格的借名人而言，限购政策所要达到的效果无非就是使其无法实现购买房屋的目的，而借名人购买房屋不仅关注于房屋买卖合同的签订，其最终目的是获取房屋所有权以便自己使用或进一步处分。若认定借名行为有效，一方面，在权属认定端，可依《民法典》关于不动产物权变动的规定认定出名人是法律认可的房屋所有权人（这一点在本文第二部分将予以探讨），从而借名人将面临其借名所购房屋可能被出名人擅自处分或者被出名人的债权人申请强制执行的风险；另一方面，在合同履行端，借名人请求出名人依据借名合同履行协助移转房屋权属登记的义务应受到“限购政策解除或借名人取得购房资格”条件的限制，也就是说，在该条件尚未成就之前，借名人旨在取得房屋所有权的请求将不能得到支持，如此，限购政策的目的在民事法律层面已然实现。因此，为了追求在执行异议之诉中否定借名人排除出名人金钱债权人强制执行的诉求而试图从行为效力这一“根部”下手，难免有用药过猛之嫌，“只恐双溪舴艋舟，载不动许多愁”。至于借名人需要承担的其他政策成本，则还需行政机关切实履行职责，对违反政策的行为施以处罚，从而让其经济收益小于违法成本来实现，但这属于行政机关的职权范围，司法机关无需考虑，无权处理，也无法“包打天下”。而若认定借名行为无效，虽然在后果上也让借名人因此而无法获得其欲通过借名方式所要购买的房屋，并且同时具有对借名买房行为的警示效果，但同时也会导致借名人丧失了本可在合同有效情形下请求出名人履行合同义务或者承担违约责任的权利，并诱发出名人以此为由主张合同无效以摆脱合同约束的背信冲动，从而导致借名人与出名人之间利益的失衡，而这些后果，均与配合限购政策实施无关，却由相关当事人承担，明显有违比例原则。

至于限贷以及上调首付比例、贷款利率上浮等金融政策，虽同为遏制不合理的住房需求以最终实现控制房价、防范金融风险的目的，但较之限购政策手段更为缓和，其并非直接限制购房资格，而是通过金融手段间接助力于房地产调控政策目的的实现，举重以明轻，除规避上述金融政策而炒房牟利并可能影响居民住房保障、增大金融风险的行为存在违背公序良俗的可能之外，更与公序良俗无关，故不应因此而认定借名行为无效，不再赘述。

综上，对于情形二下借名行为的效力，应与情形一区别对待，后者因构成对公序良俗的违背而无效；而前者，则除通过规避限购、限贷等政策炒房牟利并可能影响居民住房保障、增大金融风险存在违背公序良俗的可能之外，一般而言并不构成违背公序良俗，因而不应据此被认定为无效。

（四）是否构成恶意串通损害他人合法权益

基于前述，情形一下借名行为因悖俗而无效；而情形三则如前所述，一般并不涉及对他人合法权益的损害问题，即使涉及对税费的规避，也不宜据此而认定借名行为无效；故本部分仅涉及情形二下借名行为效力的探讨。

1.违反限购政策借名购买普通商品房

普通商品房作为一种市场经济条件下的商品，本应是自由流通之物，任何民事主体均得按照自己意愿选择购买或不购买，现为房地产调控目的而出台了如未婚自然人最多只允许购买一套房、一个家庭最多只允许购买两套房之类的限制购买措施，通过借名购买，借名人购买了商品房A，其他民事主体若要购买，仍然可以选择购买商品房B、C、D……并不会因此而导致其合法权益受损。至于因供需矛盾等原因导致的房屋供应数量变化、价格上涨等而致其他买房人的经济利益受到影响，则属市场经济条件下购买任何商品均可能要面对的情形，与借名买房行为之间无因果关系。

2.违反限贷政策借名购买普通商品房

此种情形下借名人通过出名人的名义而因此实现的是本无法贷款而获得了贷款、本应获得较低金额的贷款却获得了较高金额的贷款、本应以较高利率获得贷款却获得了较低利率的贷款的目的，需要考量的是银行的合法权益是否因此受损。对于借名人通过出名人的名义而获得了其本无法获得的贷款，一方面，在资格条件基本相同的情况下，银行并不在乎将贷款发放给谁，由于我国房贷违约率极低，银行通过发放贷款而获得了一笔优质的贷款业务，并无损失可言；另一方面，若借名人不提供还贷资金而导致出名人不向银行按期支付还款，银行可请求出名人承担违约责任，况且房屋已经设定抵押，无论银行是否知道借名买房的事实，均不影响其通过行使抵押权以实现其贷款债权，故银行的合法权益并不会因此受损。对于借名人通过出名人的名义获得了较高金额的贷款，银行对于房地产信贷风险一般均通过各类型贷款总额及比例限制的方式加以控制，因此，只要符合这些条件，银行的利益并无受损。对于借名人通过出名人的名义获得了较低利率的贷款，单就这一笔贷款而言，银行所获利息看起来因此减少，但出名人获得较低贷款利率的机会也有限（往往只有一次），况且这种限贷政策是为配合国家或地方房地产调控政策而为，并非银行为追求更高的贷款利息主动采取，故也难言构成对银行合法权益的损害。

若银行知道借名买房的事实而仍发放贷款的，则银行已经通过实际行动表明了其愿意按照较低利率发放贷款的意思，故无讨论损害其合法权益的前提。若银行不知道借名买房的事实而发放贷款的，则因借名买房行为本身即构成间接代理，法律效果应先由出名人承受，出名人与银行之间的借款合同法律关系也应依此处理，亦不应认定对银行的合法权益造成损害。