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执行案件中，常遇到被执行的不动产已出租，承租人要求“带租拍卖”、请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产的情况，而带有租赁的被执行不动产往往会造成拍卖难、成交难，阻碍了抵押权人等申请执行人权利的实现。实践中，甚至出现了大量以规避执行为目的而设立的虚假租赁，严重干扰了执行拍卖。
审核承租人“租赁权设立在先”的相关标准，从司法实践来看处于不断的变化之中，但可喜的是，从各地法院的陆续出台的“解答”来看，对于执行中的租赁权认定的司法审查标准越来越严格。笔者结合现有规定就执行程序中租赁权认定关键梳理如下：
一、执行程序中租赁权认定关键要素归纳
1.相关法条规定
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”
2.关键要素归纳
根据上述规定，人民法院支持承租人、认定租赁权的关键要素归纳如下：
（1）书面租赁合同的签署时间。被执行人与承租人订立的书面租赁合同应在申请执行人设立抵押权、法院查封之前；此要素本质上是要求租赁权设立时间需在申请执行人设立抵押权、法院查封之前。
（2）书面租赁合同的效力。书面租赁合同已签订且合法有效，即租赁权应合法有效。
（3）是否已占有使用被执行的不动产。承租人应占有使用被执行的不动产。
（4）占用使用被执行的不动产的时间。承租人应在申请执行人设立抵押权、法院查封之前占有使用被执行的不动产。
二、执行程序中租赁权认定最关键：“公示性”表征
基于租赁合同，承租人主要享有两种权利。一是依据租赁合同，要求出租人按照约定的标准交付租赁物的权利；二是占有租赁物后，对于租赁物占有使用的权利。我国立法对此并未明确予以区分，但这两种权利的性质并不相同。前一种是纯粹债权性的权利，适用债权的相对性及平等原则；后一种权利具备“占有”这一公示性表征，会产生“物权化”与特殊保护的问题，才是真正意义上的租赁权。[刘贵祥：《人民法院报》，2014年5月28日，第八版]
鉴于此，结合我国的现实情况，为了保护真正意义上的租赁权，应将公示性表征（特别是“占有”）作为认定租赁权的标准，其中“占有”应为最重要的标准。否则，若仅依据租赁合同，将会给虚构租赁、逃避执行提供便利，对于申请执行人造成极大的利益损害。
围绕租赁权“公示性”表征，本文主要讨论以下三个问题：
1.“公示性”形式表征之租赁登记备案对于执行程序中租赁权认定的影响
“租赁登记备案”是赋予租赁权“公示性”表征的方式之一。目前我国法律法规并未明确要求租赁需要登记备案，未租赁备案并不影响租赁合同的效力，同时，租赁合同备案登记并不会对租赁权作实质性审查，因此，现阶段租赁合同备案登记之“公示性”并不足以产生租赁权的“物权化”，并不能代表已设立真正意义上的租赁权；但租赁合同备案对于认定租赁权设立时间仍具有积极的影响，即：若租赁合同在抵押、查封之前已经依照法律、法规的规定办理了租赁合同登记备案的，应当认定租赁合同签订于抵押、查封之前。
例如：浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）第三条“执行机构审查租赁合同是否签订于案涉房屋抵押、查封前，如何把握标准？答：如果在抵押、查封前，租赁合同的当事人已经根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十四条、住房和城乡建设部制定的《商品房屋租赁管理办法》第十四条、第十九条的规定办理了租赁登记备案手续的，执行机构应当认定租赁合同签订于抵押、查封前。”
《上海市高级人民法院民一庭关于印发<关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见>的通知》（沪高法民一〔2008〕7号）“四、不动产上设定抵押权与租赁权的实现顺序。根据《物权法》第190条的规定,订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此,抵押权与租赁权的实现取决与两者设立的先后顺序。审判实践中,可区分以下情况进行处理:1、不动产抵押权自登记时生效,登记的抵押权可对抗其后发生的租赁关系。2、不动产抵押权登记前,不动产租赁合同已经登记备案的,租赁关系不受抵押权的影响。3、不动产抵押权登记前,不动产租赁合同虽未登记备案,但租赁关系实际存在的,如承租人已经实际占有使用该不动产的,租赁关系不受抵押权的影响。”
江西省高级人民法院在“江西执行”微信公众号2018年12月27日【执行小课堂】的相关文章中提到“如何审查判断租赁合同是否签订于抵押、查封之前？答：A.在抵押、查封之前已经依照法律、法规的规定办理了租赁合同登记备案或者公证手续的；B.租赁合同的当事人在抵押、查封前已就相应租赁关系提起诉讼或仲裁的；C.有其他确切证据证明租赁合同签订于抵押、查封前的，如租赁合同当事人已在抵押、查封前缴纳相应租金税、在案涉房屋所在物业公司办理租赁登记、向抵押权人声明过租赁情况等。”（注：公众号文章非正式发文，仅能代表该高院的倾向性意见）
2.“公示性”表征 “占有”的认定
签署租赁合同后，具有占有租赁物这一关键的公示性表征才会产生租赁“物权化”，这才是真正意义上的租赁权，是法律真正保护的租赁权。
关于“占有”在司法实践中没有统一的标准，需要根据实际中的情况加以判断，侧重点在于承租人（包括合法次承租人）是否使用被执行不动产用于生活、生产经营以及是否真实支付租金。
本文就部分法院对于“占有”认定的标准整理如下：
浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）“四、执行机构审查案外人是否在抵押、查封前已经占有且至今占有案涉房屋，如何把握标准？答：有下列情形之一的，可以认定案外人在抵押、查封前已经占有且至今占有案涉房屋：1、案外人在抵押、查封前已经在且至今仍在案涉房屋内生产经营的；2、案外人在抵押、查封前已经领取以案涉房屋作为住所地的营业执照且至今未变更住所地的；3、案外人在抵押、查封前已经由其且至今仍由其支付案涉房屋水电、物业管理等费用的；4、案外人在抵押、查封前已经对案涉房屋根据租赁用途进行装修的；5、案外人提供其他确切证据证明其已在抵押、查封前直接占有案涉房屋的。”
《江苏省高级人民法院执行局关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》（发文时间：2015年11月24日）“三、承租人占有使用不动产有哪些情形？承租人占有使用不动产主要是指承租人(包括次承租人)已支付租金且对该不动产已经用于生活、生产、经营、装修等情形。承租人以已向被执行人支付全部租金、以该不动产使用权抵债、已向房产管理部门登记备案、以在该不动产所在地为新设公司营业地址为由主张租赁权，请求法院带租拍卖或拍卖后阻止向受让人移交占有的，而该不动产仍为被执行人或其他人占有使用的，不属于承租人占有使用的情形。”
江西省高级人民法院在“江西执行”微信公众号2018年12月27日【执行小课堂】的相关文章中提到“如何审查判断承租人是否在抵押、查封前已经占有且至今占有案涉房屋？答：A.案外人在抵押、查封前已经在且至今仍在案涉房屋内生产经营的；B.案外人在抵押、查封前已经领取以案涉房屋作为住所地的营业执照且至今未变更住所地的；C.案外人在抵押、查封前已经由其且至今仍由其支付案涉房屋水电、物业管理等费用的；D.案外人在抵押、查封前已经对案涉房屋根据租赁用途进行装修的；E案外人提供其他确切证据证明其已在抵押、查封前直接占有案涉房屋的。”
3.从“公示性”表征“占有”角度看执行程序中“以租抵债”租赁权认定
执行实践中，常发生被执行人名下不动产所签署的租赁合同目的是为“以租抵债”，即被执行人之前欠承租人债务，为了偿还债务，被执行人与承租人签署租赁合同，以被执行人名下不动产租金收益抵偿其债务，或者将不动产直接交付给承租人长期使用，抵偿其债权额。
在司法实践中，有观点认且更多的倾向意见认为，“以租抵债”签署的租赁合同并不是真实意义上的租赁合同，而是一种被执行人擅自处分不动产行为，不能构成独立的租赁关系且并非真实有效的租赁关系，当然不具有法律效力，不得对抗已设立的抵押权及法院查封执行。但也有观点认为，以租抵债是一种合同行为，在不违背法律，或者串通损害第三人利益的情况下，不能当然的否认其合同效力。
关于“以租抵债”租赁合同的效力，笔者更倾向于认为“在不违背法律，或者串通损害第三人利益的情况下，不能当然的否认其合同效力”；但被执行人“以租抵债”的行为，实质上是一种擅自处分被执行人不动产的未来租金收益提前抵偿其他债权的行为，若上述行为已经损害了执行案件中已经生效裁判确定的债权人的合法债权，应属于可撤销的行为。因未被撤销之前，租赁合同仍有效，则从“公示性”表征占有角度分析：
若“以租抵债”租赁合同在抵押设立前、被查封之前签署，但签署后，承租人（包括合法次承租人）未实际占有被执行的不动产的，无论租赁合同是否有效，均不是法律保护的真正的租赁权，因此，不能对抗法院的执行。
若“以租抵债”租赁合同在抵押设立前、被查封之前签署且在被执行不动产抵押设立前、被查封前已被承租人（包括合法次承租人）占有使用的，应认定租赁权已设立，可以对抗法院的执行。
三、对承租人的小建议
虽然执行程序中存在虚假租赁、逃避执行的情况，但真实承租人仍是多数。鉴于上述情况，承租人从保障自身的权益出发，为确保设立在抵押权之前、查封之前的租赁权在执行程序中被认定的，建议：1）签署合法有效的租赁合同并完成租赁登记备案；2）承租人已经领取以被执行不动产作为住所地的营业执照且在承租期内不变更；3）保留在抵押权设立之前、查封之前“占有”使用被执行不动产的其他有利证据；该有利证据包括但不限于相关装修合同、入场装修的凭证（最好由不动产出租方及物业管理方共同确认）；相关水、电、物业费等缴费凭证；按时按期缴纳租金的凭证；人员实际在被执行不动产工作的考勤记录等。